乙：'Cause even her smile looks like a frown
出典：https://www.azlyrics.com/lyrics/shawnmullins/lullaby.html
感想：frownを一度習ったのにすっかり忘れていた。
今日の問題は２問で、司法試験平成26年民法第15問１と２です。
１．Ａが所有する甲土地に，その更地としての評価に基づき，Ｂのための抵当権が設定され，その後，甲土地上にＡ所有の乙建物が建てられた後，抵当権が実行された結果，Ｃが甲土地の所有者になった場合，Ｂが抵当権設定時，甲土地上にＡ所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても，甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
２．Ａが所有する甲土地に，Ｂのための第一順位の抵当権が設定され，その後，Ｂの承諾を受けて甲土地上にＡ所有の乙建物が建てられ，さらに，甲土地にＣのための第二順位の抵当権が設定された後，Ｃの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果，Ｄが甲土地の所有者になった場合，甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。
甲先生、よろしくお願いします！
こ、甲先生！？
甲：イレチャ祭。。
乙：１について、民法388条は
「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。」
と、規定しています。
最判昭和36年２月10日は
「民法三八八条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地
上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築
造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件
建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかつたことは原審の確定する
ところであり、また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、原
判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたこと
が明らかであるから、民法三八八条の適用を認むべきではなく、この点に関する原
審の判断は正当である。所論は採用できない。」
と、判示しています。
２について、最判昭和47年11月２日は
「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかつたときは、民法三八八条
の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位低当権の設定当時、
その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、
後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであつても、右土地は先順
位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法
定地上権が成立するものではないと解される。また、右の場合において、先順位抵
当権者が建物の建築を承認した事実があつても、そのような当事者の個別的意思に
よつて競売の効果をただちに左右しうるものではなく、土地の競落人に対抗しうる
土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであつて、右
事実によつて、抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めるこ
とはできないものと解すべきである。本件土地につき訴外株式会社Ｄ銀行のため順
位第一番の根抵当権が設定された当時、その地上に建物が存在しなかつたことは、
原審の確定したところであり、同相互銀行がその後に建築された建物二棟について
別個に根抵当権の設定を受けた事実をもつて、所論のように右建物のための土地利
用を容認したものと解するとしても、これによつて土地の競売の場合に法定地上権
が成立するものと解することはできない。したがつて、上告人の法定地上権の取得
の主張を排斥した原審の判断は、正当として是認することができる。」
と、判示しています。
したがって、上記記述は、１が正しく、２が誤りです。
