はじめに
今回から、間接侵害等が問題となり得る部品・部材・モジュール・材料等についての、特許クリアランスに関する記事を書きたいと思います。
特許クリアランスというのは、企業などが、自社の製品が他社の特許権を侵害していないかを事前に確認・検証する作業です。企業のコンプライアンスの一つでしょうか。
特許権の直接侵害・文言侵害については、十分な特許クリアランスをされている企業は多いかと思います。
一方で、間接侵害・均等侵害については、やろうとしてもなかなか難しいところです。
というのは、文言侵害でさえ、クレーム解釈を伴う難しい判断となるのに、更に、非専用品型間接侵害の「課題の解決に不可欠か」否か、均等侵害における本質的部分とは何か、となると、それらの概念自体が難しく、かつ、更に複雑な検討を要することになり、企業内ではなかなか十分な特許クリアランスが難しいのではないかと思います。
そうはいっても、後述する１０１条本文にあるように、間接侵害も、侵害とみなされますので、ある程度は検討せざるを得ません。
間接侵害の規定
まず、間接侵害の規定は、以下のとおりです。
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物の発明と方法の発明では規定ぶりはていますが、それぞれ注意するところが異なります。
今回は、物の発明について検討します。
物の発明について
物の発明の場合、リスク分類は以下のイメージです。
右に行くほどリスクが高く、左に行くほどリスクが低くなります。
このうち、①発明品（実施品）が直接侵害にあたることは、比較的容易に侵害判断できるとして、②１号のいわゆるのみ品（専用品）ついても、発明たる物の生産に「のみ」用いる物ですので、発明品（実施品）に近いので、比較的、侵害判断が難しいものではありません。
逆に、汎用品（＝「日本国内において広く一般に流通しているもの」（２号参照）。たとえば、ネジ、釘など）も、被疑侵害品にあたらないとの判断は容易です。
もっとも、どこまでが汎用品にあたるかは、裁判例上も不明確なところがありますが・・・。
問題は、③２号の不可欠品（非専用品）です。
客観的要件としての「課題の解決に不可欠な物」は、発明全体に占める部品（部材、材料、モジュール）の重要度を把握する必要があります。
そのためには、条文の文言にあるように、本件発明の課題が何かを把握する必要があります。
また、出てきましたね、本件発明の課題。以前の進歩性シリーズの記事でもさんざん取り上げましたが、厄介な概念ですよね。
「課題」の概念の厄介さを復習しておくと、「課題」は、
・必ずしも、明細書において一義的に定まるとは限らない、
・発明（構成要件）との対応関係が必ずしも明確ではない場合がある、
・課題が（発明・構成要件との関係で）複数記載されている場合がある、
・課題は、上位概念としても下位概念としても捉えることができる、
などです。
条文の要件としては、「課題の解決に不可欠な物」なので、課題は何かなぁと明細書をちらちら見つつ判断するわけですが、結局のところ、発明全体に占める部品等の重要度を見るしかないように思われます。
均等論における本質的部分の把握に近いので、このように考える方が統一的に判断できそうですしね。
公知品は不可欠品にあたらないか？
部品等が公知品であれば、原則として、不可欠品の可能性は低いと考えてよいと思います。
プリント基板用治具用クリップ事件（東京地裁平成16年4月23日判決）では、課題と無関係に従来から必要とされていたものは不可欠品にあたらない、とされています。
また、ピオグリタゾン事件（東京地裁平成25年2月28日判決）でも、複数の薬剤を組み合わせた医薬特許に関し、単剤の医薬は公知物質で、間接侵害を認めることは特許権の及ぶ範囲を不当に拡張する結果となる、とされています。
ただし、学説の中には、公知品の中でも、他の部品との組み合わせにより、新たな発明となった婆いには、不可欠品に該当し得る可能性があるというものもあります。
たとえば、公知品（部品）の組み合わせることにより、（単なる寄せ集めではなく、）進歩性のある発明とされた場合です（前掲ピオグリタゾン事件が例としては近いでしょうか。）。
この場合の理解は、用途発明（公知品を新規な用途に使用した発明）の場合とパラレルに考えることができそうです。
その学説によれば、公知品であっても、発明に用いる用途で生産等されていれば（いずれ発明品を製造するであろう商流にのっていれば）、不可欠品に該当し得るというわけです。
でも、そもそも、①公知品は不可欠品とは評価される可能性は低いですし、②仮に、上記学説に従うとしても、商流（部品等がどのように使われるか、その行く末）をある程度把握できていれば、それほど心配はいりませんよね。
不可欠品の判断
そして、結局のところ、不可欠品にあたるかどうかは、本件発明の課題が何かを「できる限り」客観的に把握しつつ、部品等の発明に占める重要度を把握することで、リスクの高さを把握するしかなさそうです。
主観的要件（知りながら）
主観的要件（知りながら）は、過失は含みませんが、部品等の性質、その客観的利用、提供方法などに照らし、販売者いおいて、部品等を入手する者のうち、例外的とはいえない範囲の者がその部品等を特許権侵害に利用する蓋然性が高いことを認識しているとき、です。
やはり、商流をある程度把握する必要がありそうです。「知ってただろ」と評価されないために。（抽象的な認識で足りるとされる）医療器具事件（平成23年6月10日東京地裁判決、平成20年(ワ)第19874号）あたりが参考になりそうです。
もっとも、特許権者から、警告書を受領したり、訴状が送達された時点では、この主観的要件は満たされることになります。
まとめ
今回は、物の発明についての間接侵害リスクの把握について書きました。
（課題を見ながらの）発明に占める部品等の重要度、及び、部品等の商流の把握、が重要ポイントでした。
次回以降も、物の発明、方法の発明についての間接侵害のリスクの把握、更に、契約の問題として、部品等における特許保証についても記事にしていきたいと思います。
