• 設問１で言及することが求められている判例の立場として真っ先に浮かんだのは、不法行為に基づく損害賠償請求において、訴訟物は人損と精神的損害で異ならず費目ごとに別個となるのではなく、全体として一個の訴訟物として捉えるという最判昭和48年4月5日だった。

• しかし、昭和48年最判は、設問２との絡みでは言及する意義がある（訴訟物が費目に限定されず、あくまで不法行為に基づく損害賠償請求権1個で、Yの反訴は1個の訴訟物の明示一部請求となるのであれば、明示一部請求後の残部請求に関する最判平成10年6月12日の射程が及び、Yの残部請求は信義則違反となる余地がある）が、設問１単体で見ると、受訴裁判所がXやYの申立事項を超えた判断をしているようには見受けられず、これに言及する実益が無さそう。
  仮に本訴において、XがYの頭痛の有無についてのみ争い、慰謝料については積極的に争わなかったところ、受訴裁判所が判決においてYの慰謝料を認定し本訴請求を一部棄却したような場合であれば、そのような判決が民訴法246条に反しないことの理由付けとして、昭和48年最判に言及する実益があるが…。
• 昭和48年最判に言及する実益が（設問１単体では）あまりない以上、債務不存在確認請求の本訴に対し、給付請求の反訴が提起された場合の確認の利益に関する最判平成16年3月25日が念頭に置かれていたのかもしれない。たしかにその方が問題が面白くなる。
  仮に平成16年最判が想定されている場合、単に本訴の債務不存在確認請求全体が却下されるのであれば、心証について記載する必要が全くない。平成16年最判が正解筋であれば、試験委員はおそらく、平成16年最判を引用しつつ、本件では反訴が明示一部請求であることを指摘して、明示されている500万円の範囲では本訴請求却下、500万円を超える部分については確認の利益があり本訴請求認容とすることを想定していたのではないか。
• 上記のような構成であれば、設問１の後段で既判力について問うているのにも納得がいく。訴訟要件欠缺の判断について既判力を認める限り、「～の部分については確認の利益を欠く点について、～の部分についてはYのXに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の不存在（民訴法114条1項）について、それぞれ既判力が生じる。」みたいに、きちんと区別して書く必要があるので、あえて既判力を問うのも納得というか。ただこの場合、損害の費目をかなり詳細に問題文に示していた意義が不明。物損がどうとか、人的損害がどうというのが、臨場感を出すためのオマケになってしまう。Yが昭和48年と同じく財産的損害と慰謝料を請求している点も気になる。

• 設問２については、本訴の判決について、最判昭和42年7月18日（後遺障害が問題となった場合に、前訴訴訟物の明示を擬制）、反訴の判決について最判平成10年6月12日（明示一部請求が（一部）棄却された場合の残部請求の可否）への言及を想定しているように見える。
  ただ、自分が受験生だったら平成10年最判との事案の違い（本問では債権全体につき審理が尽くされていない特段の事情があるという点）を論じて満足していただろうと思うので、問題文で「前訴判決」と一括りにされている２つの判決について、それぞれ判例を適切に指摘するのはかなりハードルが高いように思う（そもそも試験本番の答案で、「判例は」と書くこと自体、答案戦略としても知識的にも精神的にもハードルが高い）。
  おそらく、「前訴におけるX及びYの各請求の内容に留意して」というのは、本訴判決と反訴判決のそれぞれについて検討せよということを誘導しているのかもしれないが、それならせめて「前訴各判決」のように、検討対象が複数に渡っていることを強調しても良いのでは…
• しかも設問２の配点は設問１の半分以下なので、その配点割合で、前訴判決のそれぞれについて判例を指摘するというのは相当大変な気がする。前訴の各判決について判例を指摘することまでは求められていない？
• 最判昭和42年7月18日は、前訴、後訴とも給付訴訟であったのに対し、本問では前訴が被告による債務不存在確認請求である点で、当然に昭和42年最判が妥当するわけではないと考える余地も無くはない。
  ただ、債務不存在確認請求とはいっても、訴訟物は給付訴訟と変わらないので、
  「Xの主張内容からしても、将来後遺障害が発生する可能性まで全部排斥する趣旨ではなかったよね→前訴のうち、本訴の訴訟物は前訴基準時までに実際に発生したYのXに対する不法行為に基づく損害賠償請求権に限定されて、後訴とは訴訟物が異なるよね」
  と立論すれば足りそう。

注：平成26年司法試験刑事訴訟法のネタバレを若干含みます。

訴因変更の要否とか可否というのは、私が受験生だったころ（特に予備校の入門講座を受けただけで問題演習を全然していなかった学部生の時）は、どういう論点なのかを全く分かっていませんでした。

そういう論点を勉強するときに大事なのは、やはり、その論点が想定している典型的な場面を押さえて、イメージを掴むことです。

このエントリーが、訴因変更の要否と可否についてイメージを掴む一助となれば嬉しいです。

訴因変更の要否というのは、典型的には、裁判所が判決をするに当たって、検察官が公訴事実として明示した訴因の内容（刑事訴訟法２５６条３項）と、裁判官が心証を基に認定したい内容にズレが生じている場合です。

（後で言及しますが、平成２６年司法試験は、起訴後に新たな事実が判明し、検察官が当初設定した訴因とは別の事実を意図的に立証しようとする場面なので、上記青字の場面とは異なります。まずは訴因変更の要否が問題となる典型的な場面から押さえましょう。）

たとえば、検察官が起訴状に記載した公訴事実が以下の内容だったとします。

被告人は、令和２年９月２８日午後１０時ごろ、大阪府大阪市北区西天満１丁目１２-５付近の路上において、Ａ（当時６５歳）に対し、同人の胸倉をつかんで路上に押し倒す暴行を加え、よって、同人に加療約２週間を要する胸部打撲の傷害を負わせたものである。

刑事裁判の審理が進み、その結果、審理を担当する裁判官は、被告人がＡの胸倉をつかんで路上に押し倒す暴行を加えたのは間違いないが、その時間が、午後１０時ではなく午後１１時だったとの心証を形成した場合に、上記の公訴事実のまま、しれっと暴行時間だけ１１時にしても良いのでしょうか。

また、被告人が胸ぐらを掴んで路上に押し倒したのが、Ａではなく、Ａと一緒にいたＢだったとの心証を裁判官が得た場合はどうでしょうか。

検察官が当初に設定した公訴事実のまま、裁判所は心証どおりに認定することができるのでしょうか。

このような場合に問題となるのが訴因変更の要否です。

訴因変更の要否は、検察官が訴因変更請求をせずとも、裁判所が事実を認定できるかという話なのです。

すなわち、訴因変更の要否が問題になる場面では、検察官は未だ訴因変更の請求（刑事訴訟法３１２条１項）をしていません。

これに対し、訴因変更の可否が問題となる場面というのは、検察官が訴因変更請求をした場合に、裁判所がそれを許さなければいけないか、という問題です（条文を見ればわかりますが、訴因変更の要件を満たす限り、裁判所は訴因変更を許さなければいけません。当事者主義が表れていますね）。

訴因変更の可否が問題になる場面では、基本的に検察官は訴因変更の請求をしていることが前提になります。

まずはここまで区別して押さえましょう。平成２６年司法試験のような、訴因変更の要否と可否がまとめて問題になる場面は一先ず後回しです。

訴因変更の要否については、有名な平成１３年決定がありますね。

平成１３年決定が示した基準というのは、検察官が訴因変更しないまま、検察・弁護人それぞれが証拠を提出して攻防を尽くし、いざ判決、という段階になって初めて、起訴状に示された公訴事実とは異なる事実を裁判所が認定する際のハードルとして機能します。

審判の直接の対象である、罪となるべき事実の画定に不可欠の事項をを裁判所がいきなり変更するのは不意打ちにも程があります。

検察官から窃盗罪の嫌疑で起訴されたから、窃盗を行っていないという防御を尽くしたのに、判決の段階でいきなり「あなたは盗品等有償譲受の罪を犯した」と言われたら、「！？」ってなりますよね。

だから平成１３年決定は、審判対象の画定に不可欠な事項に変更がある場合には、無条件で訴因変更が必要であるとしているのです。

そして、そのような事項でなくとも、一般的に被告人の防御の観点から重要な事項であれば、やはりその点について重点的に審理を行うべきですから、訴因変更をさせた上で、変更後の訴因について改めて攻防を尽くすのが健全です。

なので、被告人の防御に重要な事項に変更がある場合にも、原則として訴因変更を必要とするのです。

ただ、平成１３年決定は例外を認めます。

それが、具体的な訴訟の経過から被告人の防御に不利益が生じない事情がある場合です。

すなわち、攻防を尽くした結果、裁判所が公訴事実とは若干異なる認定に至ったというのであれば、攻防を尽くした被告人にとって不意打ちにはなりませんから、そのような場合には、被告人の防御の見地から重要な事実に変更があったとしても、防御の利益は害されておらず、訴因変更は不要と言うことになります。

訴因変更の要否が問題となる場面で、審判対象の画定の見地から必要不可欠の事項であるかとか、被告人の防御の観点から重要か（更に当該訴訟において攻防が尽くされていたか）を検討するのは、「そのままの訴因で放置して（＝変更前訴因を維持しながら別の事実を認定して）良いか」を判断するのが訴因変更の要否の論点だから、ということになります。

これに対して訴因変更の可否は、公訴事実の同一性が認められるかぎり、裁判所は検察官の訴因変更請求を認めなければなりません（刑事訴訟法３１２条１項）。

訴因変更の可否は、非常にざっくりと言えば、「同じ手続内で処理してよいか、それとも別の手続を踏むべきか」を問題にします。すなわち、１個の刑罰権の中で処理してよいのか、それとも別の刑罰権の話なので改めて手続を踏む必要があるのか、ということです。

公訴事実の同一性が認められるのであれば、それは社会的に見て同じ事実なので、同じ事実に対する刑罰権は、同じ１個の手続で完結すべきことになります。二重処罰の禁止や一事不再理効との関連で説明する基本書もありますね（酒巻先生の「刑事訴訟法」など）。

これに対し、公訴事実の同一性が認められないのであれば、それはもはや社会的に見て別個の事実なので、それを同じ１個の手続で済ませようというのはよろしくない、社会的に２個の事実といえるなら、２個とも別々に罰する可能性を確保せよ、ということになります。

公訴事実の同一性を検討する際に、非両立性の基準が用いられることがあります。これは、社会的に見て同じ事実と言ってよいかを検討しているものと考えるとイメージが掴みやすいです。

最判昭和２９年５月１４日は、背広を窃取したという窃盗の訴因に対して、盗品等有償処分あっせん罪の訴因が予備的に追加されましたが、これは、被害者が盗まれた背広を被告人が所持していたという社会的な事実は変わりが無く、ただ被告人が行った行為が窃盗であるか有償処分あっせんであるかが判然としないというだけです。

（私はこの事件の背景を詳しく知らないため、被告人が背広を盗んで質入れしておきながら、「これは被害者を自称する人からもらったんだ。だから質入れした」と弁解し、警察・検察はこの弁解を排斥する証拠を確保できなかったから、「たとえ被告人の弁解内容を前提にしても盗品等有償処分あっせんで有罪」ということを示すために訴因を追加した、という経緯をひとまず勝手に妄想想定することにします。）

窃盗の訴因と有償処分あっせんの訴因は、抽象的には両立しそうですが、これらの日時が近接している場合には、両立すると考えるのはおよそ現実的ではありません。

すなわち、昭和２９年最判では、１０月１４日に被告人が背広を盗んだとされている一方で、追加された訴因では、１０月１９日に背広の所有者を自称する者から被告人が背広を受け取り、有償処分あっせん（質入れ）を行ったとされています。

これが両立するためには、１０月１４日に被告人が背広を盗んだ後、５日以内に他の者が被告人から背広を盗み（又は所有者がこれを取り返し）、更にその者か又はその者から背広を取得した者が被告人に背広を渡すという経緯を辿る必要があります。およそ現実的ではないことが分かりますね。

そうだとすると、検察官が刑罰権を行使しているのは、背広をめぐる１個しかないであろう被告人の行為であって、それが盗品等有償処分あっせんなのか、窃盗なのかが分かってない、ということになってきます。

だから、公訴事実の同一性という枠組みで、訴因変更の可否を判断することになるのです。

ここまで述べた通り、訴因変更の可否は、「同じ手続で済ませてよいか」という話です。これが認められるのであれば、検察官は訴因変更請求をすることで、同じ手続で済ませることができます。

これに対し、訴因変更が不可能である場合には、新たに別の手続を踏んでくれ、ということになります。すなわち、訴因の追加や変更、修正、撤回ではなく、追起訴や公訴の一部取下げといったアクションを検察官が執る必要があります。

ここでつまづきがちなのが、「訴因変更の要否」という論点のネーミングです。

これを文字通りに受け取ってしまうと、「訴因変更の要否では訴因変更が必要になるはずなのに、可否の論点では訴因変更が不可能ってどういうことなんだよ！」と混乱することになります。

既に太字＋下線部で強調したところではありますが、訴因変更の要否の論点で何を判断しているのかといえば、「訴因変更手続が必要か」ではなく、「そのままの訴因でよいか」ということです。

上記の緑文字部分で言えば、「訴因変更が必要」という部分がおかしく、本当は「そのままの訴因ではダメ」という表現が正確になります。

上記のように、そのままの訴因ではダメで訴因を変える必要がある、ただし訴因変更はできない（公訴事実の同一性が認められない）という場面であれば、「じゃあ新たな訴因を立てて公訴を提起するんだな」ということで、別の訴因での追起訴が選択肢に浮上することになります。

まとめます。

訴因変更の要否は、「そのままの訴因でよいのか」という問題、訴因変更の可否は「同じ手続内で済ませてよいのか」の問題です。

検察官が訴因変更請求をしてる場合＝訴因変更の可否が問題になる場合には、被告人の防御の観点は基本的に問題になりません。

訴因変更請求手続が採られるのは、裁判所による認定といった刑事裁判の最終局面ではなく手続の進行中の場面であり、変更後の訴因で改めて攻防を尽くせば済むからです。

ここまで、訴因変更の要否は刑事訴訟の終盤で問題になることを前提に書いてきましたが、平成２６年司法試験では、検察官による起訴の後、すぐに新たな事実が判明し、検察官が訴因を変更しようとしています。

この平成２６年の問題の場合、仮に訴因変更が不要であれば、裁判所は当初の訴因のまま新事実を認定することができますから、検察官は当初起訴状に記載した公訴事実を維持したまま、新たに判明した事実を立証していけば足り、裁判所が困ることもない、ということになります（実際、手続的な疑義を残すメリットは全くないので、検察官があえて訴因変更請求をしないような事態は考え難いですが）。

なお、平成２６年司法試験の出題趣旨にも

「検察官による素因の変更が問題となる場合には、大別して、検察官が起訴状の記載と異なる事実を意識的に立証しようとして、証拠の提出に先立って訴因変更しようとする場合と、証拠調べの結果、起訴状の記載と異なる事実が証明されたと考えられることから、訴因変更しようとする場合とがあることについて、留意する必要がある。」

と指摘されています。

平成２６年の問題の事例であれば、そもそも罪となるべき事実が変動しているので、訴因変更は必要になります。公訴事実そのままで、裁判官に新事実を認定してもらおうなんて甘い見通しは通用しないのです。

訴因変更が必要＝当初の訴因を放置したままでは新たに判明した事実による有罪判決は得られない（裁判所が新事実を認定できない）と分かると、別の訴因を用意する必要があるわけですが、じゃあ同じ手続＝訴因変更でよいのか、別の手続を新たに踏む＝追起訴によるのか（＝訴因変更の可否）が問題になります。

公訴事実の同一性が認められれば同じ手続で良いということになりますし、認められなければ改めて刑事手続を用意する＝追起訴することになります。

繰り返しになりますが、訴因変更の要否はそのままの訴因で良いのかという問題、訴因変更の可否は同一手続で済ませてよいのかという問題だと認識すると、前者の論点では訴因変更が必要なのに後者の論点では訴因変更不可能、という結論もあり得ることが理解できるかと思います。

以前にaskで回答した、下記の訴因に関する話をリメイクしました。

法律論に関するつっこんだ話はこれっきりにして、あとは司法試験の勉強に関するブログらしく、受験生時代の失敗談をつらつらと語れたら良いなあと思っています。

https://ask.fm/Ernie2326/threads/145834927338

刑訴の訴因についてわからなくなったので教えて下さい。公判中、検察官が訴因変更請求をして、犯行の日時のみを変更した場合、裁判所はこれを許すことができるのでしょうか。明らかに被告人の防御に不利益が生じるため、変更は認められないと思ったのですが、正しいですか？正しい思考過程を教えて下さい。 | ask.fm/Ernie2326まずは、大前提として訴因変更については２つの場面があることを押さえましょう。 １つは、検察官が主張する事実とは異なる事実を裁判所が認定したいという場面です。ここでは、訴因変更の【要否】が問題になります。すなわち、検察官が訴因を変更せずとも、裁判所がその事実を認定できるのかという問題です。大事なのは、ここでは検察官...ask.fm

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最近書いた自分のエントリーが、この記事のコメント欄とほとんどかぶっていることに今更気づきました。

この記事のコメント欄もロー生時代から何度も読んだ記憶があり、また司法試験について、採用面接のように「知識の有無ではなく振舞いを見ている」という指摘はその後の自分の勉強方針に大きく影響した（実務家としての思考方法、振舞い方を受験生のうちから身に着けて、問題に対してできるだけ「実務家」として処理をする方針になった）ので、シェアしておきます。

ちなみに、ここで紹介されている「合格る技術」、もちろん買いました。

Q：行政法の原告適格の言い回しが理解できない

A：あの規範は、行訴法9条1項の「法律上の利益を有する者」という文言の解釈問題です。あの規範を解説する前に、原告適格というものが何なのかを理解する必要があります。

そもそも、原告適格というのは、行政庁の処分性ある処分（すなわち国または公共団体が、法律の規定に従って、処分を受ける国民の意思に関係なく一方的に権利義務や法律関係の変動の効果を生じさせる行為）に対して、取り消されるべきだ！とか無効だ！などのように口出しする立場のことを指します。取消訴訟を提起する立場かどうかを問うのが取消訴訟の原告適格というわけです。

そして、処分の名宛人、または処分の法効果を直接に受ける（＝その者との関係でも処分性を肯定できる）者については、処分が取り消されれば、自己の「法律上の利益」（行訴法9条1項）を確保できるわけですから、処分の有無と自己の権利義務がダイレクトに連動しているわけです。

すなわち、ある当事者に対して処分性を肯定できる場合、当該当事者について原告適格を認めるための論述は、概ね以下のようになります。

「××は処分の名宛人であって、処分が取り消されれば◯◯という法律上の義務を負わなくなるのであるから、処分が取り消されることにつき「法律上の利益を有する」（行訴法9条1項）といえる。したがって、××は原告適格が認められる。」

これに対して処分の法効果が直接及ばない第三者については、このように考えることができません。

シンプルに考えてみると分かると思いますが、処分の法的効果を直接受けていないのに、その処分の取消について口出しができるって凄い状況じゃないですか。

そのような口出しの権利を判定するのが、判例のながーい規範になります。

では見ていきましょう。

「①行訴法9条1項の『法律上の利益を有する者』とは、処分によって自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、②当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるに留めず、③それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべき趣旨を含むと解される場合には、そのような利益も法律上保護された利益に当たり、これが侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は原告適格を有する。」

長いので、番号を振ってみました。

まずは、②の直前、「又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、」という部分までをみてみましょう。

①の部分は、行訴法9条1項の「法律上の利益を有する者」の文言解釈です。

これに対し②以降は、「法律上の利益を有する者」の定義の中に出てくる、「法律上保護された利益」の解釈なのです。③の後半で、「そのような利益も法律上保護された利益に当たり」とされているのは、そういうことなのです。

すなわち、

「法律上の利益を有する者」（行訴法9条1項）

↓（解釈）

処分によって自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者

↓（「法律上保護された利益」について解釈）

当該処分を定めた〜

という構造になっているわけです。判例の規範は長いですが、出発点は条文です。

本番は、ある利益が「法律上保護された利益」かを判断する、その判断方法（②以下）です。判断の仕方は、全て定義の中に詰まっています。順に追っていきましょう。

まず、「②当該処分を定めた行政法規が」とあるので、処分の根拠法規、すなわち処分の要件を定める条文を確認します。

よくある間違いとして、いきなり個別法1条の目的規定を引く人がいますが、それはこの定義からしても完全に誤りです。

処分の根拠となる条文を解釈するに当たり、目的規定や周辺の法律、場合によっては処分基準などを参照することになるのです。ここでやるべきことは、処分の根拠法規の解釈であり、目的規定などはその手段に過ぎないのです。

このことは、行訴法9条2項に規定があります。条文を見てみると、

「裁判所は、処分又は裁決の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たつては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。この場合において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たつては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たつては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることになる利益の内容および性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする。」

これも長いですね。

この条文は最初の方で、第三者の原告適格の場合の話であることをまず明示しています。

で、処分の根拠となる法令の文言のみによることなく（のみによることなく、ということは、文言を考慮することは前提となっています）、その法令の趣旨・目的、処分において考慮されるべき利益の内容・性質を考慮しろと言っています。

得てして処分の根拠法規の文言だけでは明確な解釈にたどり着けずなかなか頼りにならないので、法1条の規定を見て、法令の趣旨・目的を確認します。

このとき、関係法令がある場合には、それらの趣旨・目的をも参酌しろといっているのが行訴法9条2項「この場合において」以下です。

そして、処分を行うに際しどのような内容・性質の利益が考慮されることになるのかを指摘するわけです。この時には、法令違反があった場合に害される利益の内容・性質、害される態様・程度を考慮する、ということが9条2項の最後の方で定められています。

このように処分の根拠法規を見て、その趣旨目的（+関係法令の趣旨目的）と、考慮する利益の内容・性質（+害される利益の内容・性質、害される態様・程度）を検討するのは何故かといえば、原告が侵害されていると主張する利益が、当該根拠法規によって公益としてのみならず、個別的にも保護されているかを検討するためです。

論述する際は、まずは原告の主張する利益を確定し、それを指摘します。

次に、処分の根拠法規を指摘し、その文言を、法1条や関係法令の目的を見ながら解釈します。

そして、原告の主張する利益が、②少なくとも公益として保護されることを指摘します。

公益として保護される、というと漠然としていてイメージが湧きにくいので、食品衛生法を見てみましょう。

食品衛生法1条には、「この法律は、食品の安全性の確保のために公衆衛生の見地から必要な規制その他の措置を講ずることにより、飲食に起因する衛生上の危害の発生を防止し、もつて国民の健康の保護を図ることを目的とする。」と定められています。

公衆衛生の確保や、国民の健康といった利益を、食品衛生法上の種々の規制や処分によって、実現しようとしているわけです。

そうすると、例えば私の健康という利益は、少なくとも食品衛生法は、公益としてこれを保護しようとしているものといえるわけです。

公益として保護されることが確認できたら、次です。

原告適格の規範は「③それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべき趣旨を含むと解される場合には、そのような利益も法律上保護された利益に当たり」としていますから、原告の主張する利益が漠然とした公益に含まれるのみならず、処分の根拠法規が、特に個別的にも保護する趣旨であるかどうかを検討する必要があります。

処分の際に考慮される利益の内容・性質、違法な処分がされるときに害される利益の内容・性質、害される態様・程度を考慮していくことになりますが、この辺りの考え方は、判例を読みましょう。

違法な処分によって害される利益が生命や身体の安全といった重大な利益であり、違法な処分によってこれらを大きく害する可能性があるような場合には、そのような利益が害される原告のうち、一定の範囲の者の利益は法が個別的に保護している、という理屈を採用することが多いと思います。

このように長い旅を経て、原告の主張する利益が公益に含まれるのみならず、個々人の個別的な利益としても法が特に保護する趣旨であるというゴールに辿り着いて初めて、そのような原告の利益は「法律上保護された利益」に当たり、これが侵害され、必然的に侵害されるおそれのある者は行訴法9条1項の「法律上の利益を有する者」に当たるわけです。

なお、上記の説明では②の「公益に含まれるか」の段階において法の趣旨・目的を検討し、③「個別的にも保護された利益か」の段階において被侵害利益を考慮しましたが、必ずしも公益の段階では法の趣旨目的だけを考慮し、個別的利益の段階では被侵害利益だけを考慮する必然性はありません。

その辺は、ロースクールで勉強するなり、基本書を読むなりしてほしいと思います。

ただし、基本行政法325頁などを見ると、被侵害利益の内容・性質、害される態様・程度は少なくとも個別的利益として保護されるかどうかを切り分ける役割を果たすことが指摘されていますし、答案としても、

「こんなに重要な利益がこんな大きく害されてしまう、しかも事後的な回復は困難、そうだとすれば××の利益を有する者のうち、特にそれが害される可能性が高い△△の範囲の者の利益については、法が個別的に保護しているものといえる。」

と書くと、とっても書きやすいところです。

また、公益に含まれるかどうかの部分で、法の趣旨・目的のみならず処分の際に考慮する利益についても触れてしまうと、同じことを何度も書くことになってしまうので、個人的には、公益に含まれるかを判定する部分では、法の趣旨・目的からサラッと公益に含まれることを述べるのが書きやすいと思います。

このブログで法律論に触れるつもりはなかったのですが、askで詳し目に解説してしまった原告適格については、後から見返しやすいよう、askの記載を大幅にリメイクして（苦笑）、ブログの記事にすることにしました。

あとは訴因変更の要否と可否についても、リメイクすると思います。

最近、色々と考えることが増えてきたので、ずっと温めてきたネタと、一度は言及したまとめ教材についてエントリーを書こうと思います。

１．合格者のタイプについて

私は、司法試験受験生には、以下の3つのタイプの人間がいると思っています。

（より厳密には、２つのタイプの合格者、というべきですが）

①不合格の要素＜合格の要素となった合格者

②不合格の要素≧合格の要素である合格者

③不合格の要素＞合格の要素である不合格者

すなわち、私は合格者には2種類の人間が、不合格者には一種類の人間しかいないと考えているわけです。司法試験界隈でも最近よく言われるようになってきていますが、「勝ちに不思議の勝ちあり。負けに不思議の負けなし」です。

合格者の中にも、不合格の要素をできるだけ排除した、合格率が極めて高い合格者（①）と、不合格の要素を（多くの場合は無自覚に）排除しない（できない）まま受かった合格者の2種類の人がいます。

他方で、不合格者には、不合格の要素を排除できなかった（からこそ不合格となった）人（③）しかいない、ということは、いつか指摘したいとずっと考えてきました。

最も試験に合格する確率が高いのが①であることは言うまでもありませんが、注目すべきは、合否の当落線上にいる②と③の違いです。

この両者には、ほとんど違いがないと私は思います。

もちろん、②の合格者が悪いなんて話をするつもりは毛頭ありません。試験との相性と実務の適性に比例関係があるとは思いませんし、私自身、司法試験は「受かったもん勝ち」で、あとは実務で自己研鑽に励むだけだと思っていますから、合格した後は、原則としてその合格者が②であるか①であるかは大した問題じゃないと思っています。

試験の成績と実務における能力は、必ずしも相関関係が無いと信じている私ですから、現実に目の前にいる合格者が①であるか②であるかを判断する場面なんていうのはそうそう訪れません。

判断しようとするだけ時間の無駄だとすら思います。

ただ、合格者内の①、②の区分がシビアに問題となるフィールドが存在することも、また事実だと思います。

そのフィールドこそが、予備校における受験指導です。

受験指導というのは、まだ合格者でも不合格者でもない受験生を合格者にすべく、その受験生自身が、一人で合格という目的地に向かって歩けるように、導いてあげるものだと個人的には考えています。

そのような役割を担うに当たっては、①タイプの合格者である（または自らの受験生時代の勉強方法等を省みることによって、合格後、後天的に①タイプに生まれ変わる）ことが必須だと思います。

わざわざ「必須」とまで言うのは、②タイプでは、「俺が大丈夫だったから、これでよい」と、自らの方法論（方法論と一般化できるほどの理屈を持ち合わせていない場合も多いかもしれません）を広く受験生に布教し、潜在的には合格の可能性を有していた受験生を落とし穴に嵌めてしまう看過し難い危険性があると（特に最近）感じるようになってきたからです。

厳密にはそのような危険性は昔からずっとあったのだろうと思いますが、Ｔｗｉｔｔｅｒによって合格者による情報発信が容易になってきた現在、その危険性は昔よりも格段に高くなっていると思っています。

①タイプの合格者は、不合格の可能性を減らす手段が重要であることを前提に、確実な合格の観点から、何をどれだけやるべきか、最低限守るべきはどこか、どのような思考過程を構築すればミスを減らせるかといったことを思考しますから、目の前に指導すべき受験生が居るときは、当該受験生を自分に置き換えることによって、自分（が置き換わっている受験生）にとって何が必要なのか、どういう勉強や思考過程の構築が最優先なのかといったことを意識することができます。

いわば、その人だけのオーダーメイドの指導です。同じ指導内容は、「似たような特性の人」にも少なからず効果があるかもしれませんが、「その人に向けた、固有の指導」を行っている以上は、「その人」と同等、あるいはそれ以上の教育効果が生じる、ということは基本的に考え難いと思われます。

これに対して、②タイプの人は、不合格の原因を潰すという発想に乏しいため、当該受験生にとって何が必要かということに意識が至らず、当該受験生の合格に必要なことと不要なことの両方を、優先順位もつけずに（やった方がよいから、というだけの理由で）押し付けてしまう傾向があるのではないかと思います（そのような態度の結果として、②タイプに属してしまうことになるのであって、②タイプだから（原因）これらの行動をする（結果）という因果関係を主張したいわけではない、ということは念のために強調しておきます）。

ある意味、②タイプは完璧主義者ともいえるかもしれませんが、そのような姿勢を受験生に見せ、同じようにさせるのは、受験生を合格させなければならない指導者としては危険極まりないと思います。

私自身、②に陥らないように、また①になれるようにロー生の頃から意識をしていましたが、常に不安を抱える受験生マインドでは、「これ（演習書）もあれ（基本書）もやった方がいい」「こっち（ローで配布された資料）もマスターしておいた方がよい」という、やらないよりはやった方がよい（というある意味当たり前の）「ベター思考」に引きずられ、②タイプになりそうになることがとても多かったように思います。

不安に駆られてたくさんの本に手を出すのは勉強熱心でも努力家でもなんでもなく、単に自分の欲求や態度を省みず気が赴くままに行動しているだけの生き物です。

それでも確率的には受かる（上、受かりさえすれば美しい努力としてプラスの評価が生まれる）ために一定の支持をもって迎えられているのが、ベター思考なのだろうと思います。

なお、そのようなベター思考に従ってあれもこれもと手を出すことで司法試験合格に必要な実力が着くかという観点からは、司法試験情報局のこちらの記事や、こちらの記事に、「大は小を兼ねない」という記載がありますので、熟読するのが良いと思います。

そのようなベター思考に安住することなく、自分の主観的な不安に全力で抗いながら優先順位をつけ、優先すべき事項をひとつずつ着実にマスターしていく「マスト思考」が、（不安を抱えた受験生にとっては心理的な抵抗が大きいとしても）確実な合格には必ず必要になります。

不合格の要素を、穴が大きい場所から優先して埋めていかなければ、合格する確率を効果的に上げられない（小さい穴を埋めるのに固執しているうちに、別の場所にある穴が広がっていく）からです。

ベター思考もマスト思考も、ついさっき私が適当に考えたネーミングなので、他所で使わないようにしましょう。恥をかきます。

確実な合格を掴んでいるのは、間違いなくマスト思考（①タイプ）です。

これに対して、「そういうやり方でも（確率的に）受かる」のはベター思考（②タイプ）です。

確実な合格と、そういうやり方でも受かる、との間に本質的な差異があることは、既に挙げたこちらの記事で、NOAさんが指摘されています。

話は少し逸れますが、2019年の司法試験の結果発表後、Twitterで複数の方が「合格したけど過去問検討はほとんど検討していなかった」「合格に必要なのは基本書と百選だけで、予備校や答練、過去問はほとんど使わなかった」とツイートされているのを目にしました。

それらのツイートをされていた方々は、一般的な勉強方法としてツイートする趣旨ではなく、そういう人もいるよ、という一例としてツイートしているだけだと付言していましたが、過去問が無くても合格できるといったような、私を含めNOAさんや中村先生、谷山先生のような過去問第一主義者に対するアンチテーゼ的な側面もあるように私は感じました。

確かに、過去問を検討せずに合格することも、当然あるだろうなあと思います。

しかしそれは、個別の受験生の報告を待たずとも、1500人の全ての合格者が必ず過去問を検討しているはずだという決めつけがおかしいことから、すぐに分かります（参考までにこちらのサイトで計算したところ、1500人の合格者が出る（n=1500）時に、1人以上（m=1）、過去問を解いていない人が出てくる確率は、過去問を解いていない人が存在する確率が100人に一人（p=1）の場合であれば99.99％、1000人に一人（p=0.1）でも77％以上の割合で出現するという結果になりました。実際、受験生は答練がどうの演習書がどうの基本のインプットがどうのと、何かしらの理由を付けて過去問をまともに検討しないので、ここの確率はもっと高いと思います）。

勉強方法の話から外れて、過去問を解かずに合格したという報告のみであれば、それは過去問第一主義の人間にとっても当然の出来事であり、なんら特別なことではないのだと思います。

そして、もし仮に「過去問を解かずに本試験に合格した」という報告が、「過去問を解かずに合格する人もいるのだから、過去問第一主義は絶対ではない」という趣旨だとすれば、それもまともな反論になっていないと言わざるを得ません。

過去問第一主義者の主張の力点は、「確実に合格するため」＝「合格を運に委ねないため」には過去問を勉強の軸にすべきだ、という部分です。

これに対して「過去問に触らなくても結果的には合格したじゃないか」と言ってみても、「うん、結果的にはそうだね」としか言えないのです。

すなわち「過去問を徹底的に潰せば→司法試験に合格する」という命題を真とする過去問第一主義者にとって、「過去問を解かなければ→司法試験に合格しない」という命題は、（こうして二つ並べてみれば一目瞭然ですが）必ずしも真ではないのです。適性試験で問われる形式論理はこういう時に役立ちます。

過去問を解かずに司法試験に受かったと言ってみても、それは「過去問を解かなければ→司法試験に合格しない」という命題に対する反論にはなり得ても、「過去問を徹底的に潰せば→司法試験に合格する」という命題に対する反論にはなり得ないのです。

話を本題に戻します。

①と②の違いというのは、決して司法試験の成績等とは直結しないと思っています（超上位合格の①タイプもいれば、同じくらい成績の良い②タイプもいると思いますし、合格ラインぎりぎりで受かった①タイプも②タイプもいるでしょう）。

司法試験の成績は、知識の多寡では決まらない以上、たくさんやれば（たくさん書ければ）たくさん点が取れて成績がより上位になる、という因果を経ません。そのため、②だから成績が上位になることはありません。

また、司法試験の成績は当日のコンディションや出題内容、ひいては受験生が以前に受けた講義の内容等によっても左右されるでしょう。①だから上位になるというわけでもありません。

①も②も平等に、上位の成績をとれる可能性（＝下位合格となる危険性）を有します。

司法試験の成績が上位か下位かよりも、合格者が①か②かの方がよっぽど重要であるにもかかわらず、成績上位の人間の勉強方法は身の丈に合っていないから採らないみたいな、ナンセンスな思考の人を定期的にTwitterで観測します。

基本的にはその人の自由なので好きにやったらいいと思いますが、近い未来、その人が自分の将来を運に委ねて5日間の勝負に臨むと思うと震え上がります。

まあそれもその人自身の選択による自己責任と言い切ってしまえばそれまでかもしれませんが…

２．まとめ教材について

一度、こちらのエントリーにおいてしっかり目に書いたつもりだったのですが、もう一度記事にしておこうと思います。

先に挙げた②タイプの受験生は、ローに行くとローの先輩や同期が作成した「まとめノート」を欲しがります。

欲しがるだけならいいんですが、ネットオークションやAmazon、司法試験受験生を対象としたプラットフォームなど、様々な手段が用意されている現在では、合格者は司法試験合格後、まとめノートの販（転？）売を始めることも珍しくなくなりました。

ここでの弊害は、まとめノートはまとめた本人にとって必要な情報の宝庫であったとしても、その後の譲受人や購入者にとっても必要かどうかは分からないという当たり前のことを、購入者である受験生はおろか、まとめノートを販売する合格者も自覚せず、まとめノートのやりとりだけが行われて情報が氾濫していくことです。

以前もこちらのエントリーで指摘しましたが、受験生にとって重要なのは、合格者や予備校講師が必要だと主張する知識ではなく、試験に出題されやすいにもかかわらず自分がきちんと答えられない、主観的重要性の高い事項です。

まとめノートはそういった主観的重要性の高い事項から受験生の目を背けさせ、「これに載っている知識は全部押さえた方がよい」というベター思考に陥らせる危険性が高いと思っています。

本当に、自分に必要なことが何かわかっていれば、むやみやたらに手を広げることも、どこの誰が作ったのかも分からないまとめノートの類を有難がることもないと思っているので、ローでまとめノートの収集（≠作成）に精を出したり、合格後にそれを販売するような人というのは、何が合格するために本当に必要なのかという意識が希薄な、②タイプが多いのではないかと思います。

そもそも、他者に対して売る・譲ることができる程度に網羅的な内容を有している時点で、それは作成者にとって必要なことと不要なことが峻別されていないわけで、資料作成のスキルはともかくとして、受験勉強のためのスキルは推して知るべし、ということになるわけです。

まあ、そうやって②タイプの合格者から確率的にしか受からない受験生が大量に再生産されれば、それはそれで過去問第一で確実な合格のために歩みを進める受験生がより確実に合格できるようになる（相対的に優位に立てる）わけなので、私としては、個人的に指導している受験生が確実に合格できるように引き続き指導しつつ、これからの合格者による勉強論の行く末を静かに見守りたいなあと思います。

正直、勉強方法に関する話は、司法試験情報局が既に十分といえる程度に語りつくしていると思いますが…